A substituição de penhora em dinheiro por seguro garantia judicial tem fundamento no parágrafo 2º, do artigo 835 do Código de Processo Civil quando da equiparação deste instrumento à dinheiro.

Nas palavras da lei “equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial” com a condicionante de acréscimo de 30%.

Contudo, a substituição em ação de execução fiscal não pode, via de regra, ocorrer pelo juízo sem a concordância expressa da Fazenda Pública, ora credora, uma vez que o instituto da substituição processual de penhora não é realizada exclusivamente por conveniência do devedor, mas pode ser recusada pelo credor, salvo quando estiver demonstrada de forma inequívoca nos autos a aplicação do princípio da menor onerosidade a seu favor para a aceitação do seguro garantia judicial.

O princípio da menor onerosidade está descrito no artigo 805 do Código de Processo Civil a partir de que “quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado”, ou seja, beneficiando-o na forma de cumprimento da obrigação inicialmente já inadimplida sem aplicação de gravames ou meios gravoso ou mais onerosos.

DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES leciona que a execução, inclusive a Fiscal, jamais pode ser um instrumento de “vingança privada” contra o devedor, que terá direito à utilização de meios justos, estritamente necessários e mais benéficos para cumprimento integral da obrigação:

“A execução não é instrumento de exercício de vingança privada, como amplamente afirmado, nada justificando que o executado sofra mais do que o estritamente necessário na busca da satisfação do direito do exequente. Gravames desnecessários à satisfação do direito deve ser evitados sempre que for possível satisfazer o direito por meio de adoção de outros mecanismos. Dessa constatação decorre a regra de que, quando houver vários meios de satisfazer o direito do credor, o juiz mandará que a execução se faça pelo modo menos gravoso ao executado (art. 805 do CPC).” (Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 4ª edição, 2019, Salvador : Ed. JusPodivm, pág. 1.375).

Diante disso, estando demonstrada processualmente a observância do princípio da menor onerosidade do devedor, a aceitação do seguro garantia judicial como meio de menor onerosidade e de benefício financeiro efetivo para o devedor ensejará, de acordo com a jurisprudência do STJ, a aceitação pelo Juiz mesmo com a discordância da Fazenda Pública.

A 2ª Turma do STJ, no julgamento do Agravo Interno no Recurso Especial n. 2.069.883-SP, em 11/03/2024, aplicou e consolidou este entendimento de que a demonstração fática de observância do princípio da menor onerosidade para o devedor enseja a aceitação a do seguro garantia judicial em Execução Fiscal independente da concordância da Fazenda Pública afirmando que:

“A Fazenda Pública não pode ser, em Execução Fiscal, obrigada a aceitar substituição de penhora em dinheiro por seguro garantia sem que esteja demonstrada, concretamente, a existência de violação ao princípio da menor onerosidade na manutenção da penhora em dinheiro”, conforme julgados anteriores (AgInt no AREsp n. 2.268.523/CE; AgInt nos EDcl no EDcl no REsp n. 2.056.386/SC; AgInt no AREsp n. 1.740.024/MG).

Outro ponto muito importante é que a revisão de matéria fática, ou seja, aquela referente às provas da menor onerosidade do devedor não pode ser matéria de análise do STJ, nos termos da aplicação da Súmula 7 daquela Corte e posicionamento do julgado acima:

“Na presente hipótese, a Corte de origem concluiu ser possível a substituição da penhora em dinheiro por seguro garantia judicial sob o fundamento de que houve demonstração da necessidade de aplicação do princípio da menor onerosidade. A revisão desse entendimento demanda reexame de matéria de prova, o que é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ).” (AgInt no AREsp n. 2.268.523/CE).

Diante disso, para obter maior efetividade processual da aceitação da apólice de seguro garantia judicial em substituição por dinheiro em processo de Execução, especialmente, na ação de Execução Fiscal, é fundamental que o devedor comprove cabalmente nos autos a onerosidade excessiva da penhora em dinheiro em contrapartida à menor gravosidade/onerosidade do seguro inexistindo, contudo, qualquer lesão ou perda para a Fazenda Pública.

Base: AgInt no AREsp n. 2.268.523/CE, 2ª T., Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, j. 11/03/2024.

(02.04.2024)